民法典草案合伙合同 第1篇

【1】《民法典》第967条（以下简称：本条）至第978条，构成合伙合同的规范群。《民法典》之前，“合伙合同”并非法定概念，更无立法定义：《民法通则》（1986）规定了个人合伙（第30条及以下）及合伙型联营（第52条）；[1]针对合伙人之间设立合伙的约定，《民法通则》及《民通意见》（1988）采“合伙协议”概念；《合伙企业法》（1997）规范普通合伙企业和有限合伙企业，亦采“合伙协议”概念；其后，《合同法》（1999）规定了十五种典型合同，合伙合同则不在其列。

【2】《民法通则》规定的“两户一伙”（个体工商户、农村承包经营户与个人合伙），应当如何定性；[2]以及如何进一步法典化，一直是立法过程中的一个难点。《民法总则》（2017）仅规定了个体工商户和农村承包经营户，未再规定个人合伙、法人之间的联营，“主要是考虑作为商事主体的合伙企业由合伙企业法进行调整，而未成立合伙企业的民事合伙，则可以由民法典合同编进行规定”[3]。准此，本条及以下条款，立法目的首要在于填补《民法总则》删除个人合伙与联营后的立法空白，进而以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。[4]

民法典草案合伙合同 第2篇

【9】上已述及，合伙合同在《民法典》典型合同中，系属以“协议”定义的特例，从而具有两方面的体系效应：其一，基于合伙合同的特殊性，主流观点认为原则上规制合伙合同“并不能简单套用合同法总则的基本理论及部分规定，比如同时履行抗辩权制度即不宜适用于”合伙合同；[23]即便在我国台湾地区民法上也认为，合伙不仅诸多制度内容与“其他契约类型有所不同，且非债总有关契约总论之规定可尽为说明”。[24]其二，比较法上，《德国民法典》第741条及以下条款还规定了按份共有之债，二者共同构成“协力债务关系”；就关系而言，“基于法律行为的按份共有关系形成于共同取得时未约定目的因而未形成合伙的情形”。[25]相较而言，我国《民法典》合同编并未规定与合伙关系同类的共有关系，合伙合同属于合同编中协力债务关系的孤例，因而更具示范意义。

【10】以合同形式规范民事合伙，但民事合伙很难剪裁适当后，全部纳入合同范畴，“随着社会经济发展，合伙的具体形态不断更新变化，多数国家对合伙的性质认识，也逐渐由传统契约向兼具组织和契约性质转变”[26]。准此，本条及以下条款立于《民法典》合同编，为民事合伙提供了一般法，但对民事合伙具体进行法律适用时，仍涉及对其主体性的判断，这意味着仍与《民法典》总则编的主体法形成关联，且主要是《民法典》总则编非法人组织一章；与此同时，因合伙合同而生成之合伙财产，其物权定性亦难免与《民法典》物权编相关联，且主要是《民法典》物权编共有一章[27]；此外，较为隐秘的关联，则是《民法典》婚姻家庭编。[28]

民法典草案合伙合同 第3篇

【37】合伙合同系基于共同的事业目的而订立，合伙人表意方向相同，与表意方向相对的其他典型合同不同，故而在学理上将其归类在与双方法律行为不同的共同法律行为项下。《民法典》之前，已有观点倡导“具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点”的共同法律行为应当与契约行为区隔，且典型的共同法律行为包括公司的设立协议与股东会决议、业主规约、结婚行为与共同遗嘱、合伙协议等。[96]《民法典》第134条第1款区分了双方法律行为、多方法律行为与单方法律行为，又于该条第2款单独规定了法人、非法人组织的决议行为；学理上，“所谓多方民事法律行为，又称为共同民事法律行为，是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为”，[97]典型者即包括“订立公司章程的行为和签订合伙协议的行为”。[98]同时，基于《民法典》合同编将合伙合同纳入为典型合同，故而，合伙合同又成为合同编中典型的共同法律行为。

【38】就规范密度而言，本条及以下条款提供了《民法典》_同法律行为最为庞大（尽管并不完整）的规范群，这意味着：其一，合伙合同构成债之法律关系，虽然《民法典》未设债法通则，但根据第468条反推、并结合第465条，合同产生债权债务关系，故而合伙人依据合伙合同互负义务，此一点，与一般的双务合同并无差异；其二，合伙合同与交换型双务合同的差异在于基于共同目的，合伙合同体现出较强的“非即时”的交换性，[99]而往往具有涉他性，进而形成内部关系与外部关系，围绕共同事业目的实现，除了本条以及以下条款的专门规定之外，对于合同编通则及其他典型合同的规定，适用上可能需要调整；其三，作为共同法律行为相对完整的规范群，本条及以下条款会对其他共同行为产生类推效应，或者至少存在示范影响。

民法典草案合伙合同 第4篇

【11】本条及以下条款对合伙合同的订立，并未附加特殊的形式要求。故此，合伙合同的订立形式，适用《民法典》合同编通则（第469条）及总则编（第135条）。此一点，既不同于《民法通则》第31条对订立合伙协议的要求，也不同于《合伙企业法》第4条对合伙协议的书面要式要求。此外，《民通意见》第50条曾对个人合伙的要式要求，作过补充性规定，即：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。[29]

【12】本条对合伙合同未采要式要求，体现立法试图最大限度涵盖社会生活中各种合伙关系的努力，同时符合相较于《合伙企业法》构筑一般法规范群的倾向。司法实践中，从便利处理合伙事务、避免纠纷角度，仍然倾向于“合伙合同原则上应采用书面形式订立”；[30]此外，是否采书面形式，在民间习惯中，也表彰合伙人对合伙业务的审慎程度。[31]本条去除要式要求，对司法实践中认定所谓“事实合伙关系”，[32]有实质意义上的影响，即《民法典》之前应当认定“事实合伙关系”中的“事实”（比如共同出资等）是对书面合伙合同的拟制，《民法典》之后应当认定是对合伙合同的拟制，倘若能证明存在口头合伙合同，则不再是认定为事实合伙关系、而本身即是合伙关系。[33]

【13】本条对合伙合同的订立形式，也未附加特殊的要求。若以书面形式订立合伙合同，则适用《民法典》第490条第1款前段，即“自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。有争议的是，三个及以上合伙人，倘若未全部签名、盖章或者按手印，则合伙合同是否生效，或者是否至少对已签章的合伙人发生效力。主流观点认为，合伙合同须经全体合伙人签名、签章或者按手印，如果有任何一个合伙人未签名、盖章或者按手印，则合同不产生法律效力；[34]进一步而言，虽然全体合伙人均已签章，但其中一人的意思表示因瑕疵而无效或被撤销时，除非可以认定剩余人仍构成合伙之意思，原则上应当理解为合伙合同全部失去效力。[35]

民法典草案合伙合同 第5篇

【5】合伙类型复杂，完备定义亦属困难，学理上通常将其分为民事合伙与商事合伙。[7]划分标准主要是基于合伙目的，即“作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙”[8]。前述界分，基本对应罗马法中根据目的不同对合伙作的划分，即区分为商业合伙与非商业合伙,前者以得利为目的，后者不以得利为目的。[9]本条及以下条款主要规范民法上的合伙关系，即民事合伙；同时，鉴于我国《民法典》采取的是民商合一模式，[10]本条及以下条款“是关于合伙的一般规定，既能调整民事合伙，也涵盖商事合伙”[11]，即也为商事合伙及合伙协议提供一般法基础。[12]比较法上，《德国民法典》通过其第705条（合伙合同的内涵）及以下条款，主要规范民法上的合伙,但该规范群“首先对于商法上的两种人合公司而言，具有‘基础结构性’的意义”，即对于无限公司与两合公司。[13]

【6】有争议的是，民事合伙的范围，是否限于《民法通则》规定的个人合伙与联营，仅排除合伙企业。就此，分述如下：其一，《民法通则》将自然人之间的合伙与法人之间的合伙分别规定，其在形式上至少构成一处立法空白，即“自然人与法人之间的合伙经营，既不能归结为个人合伙，也不能归结为联营，它处于一种法律身份不明确的状态，从而它存在的法律依据也就成为一个疑问”[14]；相较而言，《民法典》不受此限，范围更大。[15]其二，有观点明确指出，“《民法通则》下的‘个人合伙’仅限于商业合伙的范畴，而且已经被合伙企业所替代，在多大程度上能否适用于《民法典》下的民事合伙存在很大疑问，尤其是并不存在针对民事合伙字号的登记制度”；[16]正如另有观点总结的，“《民法通则》以商事合伙为规制对象，几乎完全忽略民事合伙。《民办非企业单位登记管理暂行条例》部分填补了这一缺漏……此等合伙，自属民事合伙无疑”；[17]进一步说明，民事合伙，不以《民法通则》的合伙为限。

【7】同样有争议的是，民事合伙是否意味着不构成民事主体。对此，肯定的观点认为，“营利性一般情况下可作为民事合伙和商事合伙的区别特征，但并非绝对标准，两类合伙本质区别在于商事合伙具有独立主体资格且具有组织性（团体性），而民事合伙仅是合同关系”。[18]另有观点进一步认为，“与《合伙企业法》不同，《民法典》合伙合同规范以未形成组织的合伙为预设对象，两者结合能够发挥最大的体系效益”，且“较之组织性强弱的类型区分，仅就合伙合同而言，民事合伙与商事合伙的区分反而并非那么重要。合伙未必是以营业作为共同事业目的，《民法典》第967条所规定的共同事业目的也不限于营业，即使合伙未形成商事的合伙企业也不见得组织性一定就较弱”。[19]实际上，将所有民事合伙建基于合伙合同，即是将所有合伙关系建基于合伙合同，构建的是合伙合同作为合伙组织的一般法；从制度优选角度，并不存在对所谓契约型合伙或组织性合伙非此即彼的选择，[20]合伙合同是必选项（一般法），合伙企业是增选项（特别法）；就显性的组织架构而言，《合伙企业法》等提供了商事合伙的典型，而《民办非企业单位登记管理暂行条例》等则提供了部分民事合伙的样态，它们均以本条之合伙合同为前提，只是可能进一步特别法化为比如合伙企业的合伙协议。本条及以下条款作为合伙的一般法，也构成兜底条款，即《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民事特别法、《合伙企业法》等商事特别法优先适用；不适用特别法者，适用本条及以下条款。

【8】又及，本条及以下条款，是否主要适用于合伙的内部关系。德国法上，将民事合伙又区分为“外部合伙与内部合伙”，并讨论外部合伙是否为具有民事权利能力之社团。[21]相较而言，我国理论和实践中，较少关注前述区分。司法实践中，认为本条及以下条款“调整民事合伙法律关系，侧重合伙的内部关系，是处理合伙法律关系的一般规定。《合伙企业法》则全面规定了合伙企业内外部关系规则，属于对商事合伙的特殊规定”。[22]本条属于对合伙合同的定义，其明确了合伙合同的内涵及构成要件，作为合同，其主要限于合伙人之间的约定（内部关系），但合伙本身不可避免地涉及外部关系，第970条、第973条-第975条等均涉及合伙的外部关系。

民法典草案合伙合同 第6篇

【20】合伙合同作为典型合同之一，合伙人根据《民法典》第5条和第134条，享有自愿缔结合伙合同的自由以及相互磋商达成合伙合同各项内容条款的自由。从合同主给付义务决定合同类型的角度而言，本条给出了合伙合同的特征（“构成要件”），以区别于其他典型合同，故而，本条实际承载《民法典》对合伙合同的内容控制。原则性的内容控制，主要基于《民法典》第8条；规范性的内容控制，主要基于本条。要言之，合伙合同的约定违反法律或违背公序良俗，则合伙合同可能归于无效；[49]而合伙合同的核心条款，如与本条不符，则不一定无效，但却可能无法取得合伙的法律效果，而应当归于其他典型合同（如“名为合伙，实为借贷”等）、甚至无名合同（如“隐名合伙”等）。

【21】合伙历时悠久，《汉谟拉比法典》即已有合伙的规定，我国古代典籍中，也不难找到合伙的印迹；[50]罗马法上的合伙，最早起源于共同继承关系，[51]“同一被继承人的几个继承人在取得遗产后，为了获得更大的利益，不将各自所得的遗产分开使用而集中经营，形成合伙关系。合伙形式一经创立，便经久不衰，并得到了充分发展，其衍化形式增多”。[52]合伙比公司古老，其现代类型更是复杂多样。[53]将合伙关系首要纳入典型合同规制，则需要提炼合伙的基本特征，作为合伙合同的必备条款（成立要件），立法上用以区隔其他典型合同，实践中用于界定民事合伙关系能否成立。

【22】本条提取“共同的事业目的”、“共享利益”与“共担风险”作为合伙合同的构成要件，方式既不同于其他典型合同的同类规定，内容也迥异于其他立法例。具体而言：其一，本条最显著的特点之一是，与《民法典》其他典型合同章之首条（第595条等）不同，后者提炼的典型合同之特征要件均为合同各方的主给付义务，本条付之阙如。其二，就规范比较而言，我国台湾地区“民法”第667条第1款，将合伙合同凝练为“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约”；相较而言，本条取其“共同事业”，但未将出资义务、共同经营纳入。《德国民法典》第705条则规定，“因合伙契约，合伙人为达成共同之目的，相互间负有依契约所定之方法，即如约定出资之义务”。据此，德国法上合伙合同区别于其他合同的核心在于两个标志：“共同目的”和“促进义务”，后者特别指向出资义务；亦即，合伙合同至少应当约定“共同目的及其实现方式”。[54]相较而言，本条将共同目的进一步限定为“共同的事业目的”，且未从实现共同目的的方式归纳合伙合同的特征，而代之以共享利益与共担风险。

民法典草案合伙合同 第7篇

【59】与我国台湾地区“民法”（第700条及以下条款）规定“隐名合伙”作为典型合同不同，《民法典》在本条及以下条款之外未再单独规定隐名合伙。比较法上，德国、法国等将隐名合伙规定在其商法中（《德国商法典》第325条至第342条、《法国商法典》第47条至第50条），民法典中亦未体现。然而，不论是否在民法典中专门规定隐名合伙，民商事司法实践中均常见出名合伙人（通常为营业合伙人）与隐名合伙人之纠纷。[150]

【60】就隐名合伙的性质而言，因民法典是否规定其为典型合同而有差异。在我国台湾地区“民法”上，因明确规定其为典型合同，其一方面与合伙合同相区隔，另一方面得依据明文准用关于合伙之规定（第701条）。[151]依据德国民法通说，包括“参与合伙份额”等复杂情形在内的隐名合伙,其在法律性质上仍被认定为民事合伙,“只不过其形式是一种对内合伙”;[152]而德国法上所谓“对内合伙”，典型特征有二：一是合伙合同限定不对外交往、进而不会约定对外代表规则；二是不形成合手财产。[153]法国学者则多认为隐名合伙并非合伙，有认为隐名合伙为消费借贷之一种，也有认为其性质属于附条件的消费借贷、租赁或无名契约。[154]

【61】就我国目前的司法实践，隐名合伙除涉及上述基本问题之外，还涉及一类较为普遍的情形:借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业。[155]上已述及，就《民法典》规定的个体工商户、农村承包经营户而言，其背后往往涉及家庭关系，是否也是一种隐名合伙，应同样在讨论的范畴内。在本条未限定合伙合同为要式合同的前提下，合伙合同较大概率在法律解释上会成为共同法律行为的“兜底”类型，以弥补或补充类型化不足之下的法典缝隙。简言之，将各类隐名合伙，均首先界定为一种特殊的合伙类型，在现有立法体例下，应属有利于增强民法典的体系效应。[156]

民法典草案合伙合同 第8篇

【32】本条以共同事业目的为核心要件、以共享利益、共担风险为特征要件，型构了立法上合伙合同的“理想类型”，进而从一般法角度，规范所有合伙关系。值得商榷的是，本条是否仅限于历史意义上的合伙，对于邻近法律现象有无适用或类推可能。具体而言：其一，通过以上分析可知，本条作为立法定义，舍却旧法的动态要件（共同出资、共同经营、共同劳动等），进而相较于对合伙的传统立法定义更显抽象，就本条之三要件而言，其的确可以与其他典型合同相区分，但细究而言，并未全然概括出传统合伙的本质特征，尤其不能与法人设立协议相区隔，[83]也并不容易与约定共有协议相区分。其二，换个角度而言，本条及以下条款，对于法人设立协议（比如《民法典》第75条第1款）、约定共有协议等，是否也能根据《民法典》第467条第1款，提供典型合同的参照适用功能，也应在法典解释及法律适用的射程内。

【33】而以历史眼光观察，合伙人之间往往具有较强的同质性：罗马法上的“共有合伙”（ “家子”早期宗亲共同体）、“农艺合伙”（耕种人或农艺师契约）、商业合伙，[84]即是因身份（同为“家子”）、同职业（农民）、同行业（商业）型塑而成的典型合伙；同业者团体形成合伙（合作社、工会等），可以上溯至中世纪，“以部落、村落为代表的，以水利、灌溉、渔猎等为目的的各种地域性团体”，更是可以上溯到更早的时代；[85]现代法上，合伙制度的适用空间，一直受法人制度有限责任优势的挤压，而使得其在民事领域的利用相对萎缩，[86]但其在同业领域，尤其商业领域（普通合伙企业）、专业领域（会计事务所等特殊普通合伙）仍相较于法人制度展现出顽强的生命力。合伙人基于同业性的自愿联合，更能反映合伙在“共同的事业目的”上的同一性，以之观察合伙人之间的高度信任、“属人性”、[87]乃至“竞业禁止”[88]等规范约束，方不至于恣意。本条及以下条款，就规范密度而言，相较于《德国民法典》、我国台湾地区“民法”，均属稀薄，应当避免规范群过于含混、“优势”不明而被弃用；就此一点而言，上述“同业”（“同质”）特征，[89]非为限缩“共同事业”，而是为共同事业提供一个符合历史与社会真实的典型，广义上亦能为合伙制度区隔于法人制度，获取一定制度增量上的正当性。

民法典草案合伙合同 第9篇

【42】上已述及，共同行为不限于合伙合同。《民法典》本条及以下条款规定了合伙合同，与《合伙企业法》形成民法与商法的呼应；相较而言，从与《公司法》呼应的角度，《民法典》并未规定相应的公司设立协议，仅总则编涉及法人章程（如《民法典》第79条与《公司法》第11条、第23条第3项、第76条第4项的对应）。此外，《民法典》第134条第2款规定了法人、非法人组织的决议行为，但对于决议行为并无进一步的规范群构建，《民法典》法人章、非法人组织章亦未设置系统条款；虽则，学理上认为，决议行为与共同行为既有共同性，也有差异；[110]而《民法典》涉及决议者，还在于共有章（第301条）、业主的建筑物区分所有权章（第278条）、农村集体所有财产成员决定（第261条）等。总体上，相较于合伙合同，其他共同行为（及决议行为）的规范群，较为零散；就债之关系而言，在可预见的时间段内，合伙合同对于其他共同行为，至少具有最低限度的示范价值。[111]

【43】理论上，共同行为除了共同债权债务关系之外，还可能是共同拥有权利或共同承担债务的行为，前者典型的比如上述《民法典》共有章处理的共同所有权问题、《民法典》第517条、第518条处理的按份债权、连带债权问题，后者典型的比如《民法典》第517条、第518条处理的按份债务与连带债务问题；也有将二者结合起来的问题，比如“设想一项一般的双务合同，其一方或双方都有若干个当事人参与，如共同所有人（多数出租人）将其房子出租给一对夫妻（两个承租人）”[112]。无疑，在解释上，上述均可以形成类似合伙的关系。